Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 41994/21 hanno affermato che “I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.

Il provvedimento n. 55/05 della Banca d’Italia riguarda in modo espresso le sole fideiussioni omnibus e, tra queste, solamente quelle sottoscritte entro il 2005 o comunque in epoca di poco posteriore, ove riconducibili ad una intesa anticoncorrenziale.

Nel caso di specie, invece, oggetto di causa sono una fideiussione omnibus del 2008 e una fideiussione specifica del 2009, il che non consente di presumere sic et simpliciter la nullità delle clausole conformi allo schema ABI sulla base del suddetto provvedimento, ma impone di verificare in concreto la persistenza, nel mercato nazionale, di una intesa illecita lesiva della concorrenza.

L’opponente, gravato del relativo onere, a supporto dell’eccezione di nullità delle clausole per contrasto con la normativa antitrust, non si è limitato ad allegare il provvedimento n. 55/05 della Banca d’Italia, ma ha prodotto in giudizio una notevole quantità di moduli standard utilizzati per le fideiussioni da diverse banche presenti su ampia parte del territorio nazionale, in epoca (anche) coeva a quella della stipulazione delle garanzie per cui è causa.

Tale documentazione deve ritenersi idonea a dimostrare che nel 2008/2009 un numero significativo di istituti di credito, all’interno del medesimo mercato, avesse coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione in modo da privare quella stessa clientela del diritto a una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.

Tanto basta per ritenere che le clausole contenute sia nella fideiussione omnibus 28.08.2008 sia nella fideiussione specifica 10.02.2009 prestata dal garante, riproducenti in modo pedissequo quelle dello schema ABI, trovino fondamento non nell’autonomia negoziale delle parti bensì in una intesa anticoncorrenziale e siano, pertanto, nulle.